« La Commission et les États membres peuvent aussi émettre des observations sur un projet notifié qui semble conforme à la législation de l’Union européenne, mais qui nécessite des éclaircissements quant à son interprétation. L’État membre concerné doit autant que possible tenir compte desdites observations », résume le site de la Commission. Autre possibilité : un « avis circonstancié », « s’il apparaît que les projets notifiés sont susceptibles de créer des obstacles à la libre circulation des marchandises ou à la libre prestation de services de la société de l’information ou au droit dérivé de l’UE ». C’est ce qu’a fait la République tchèque. Le dossier de notification de la PPL.

La Commission européenne a fait part à la France de ces « observations », comme on dit dans le jargon bruxellois, sur la proposition de loi de la députée Laetitia Avia (LRM), visant à lutter contre les contenus haineux en ligne. Et elles sont pour le moins sévères, pour de simples observations. Nous publions l’intégralité du document, comme nos confrères de NextInpact. L’exécutif reproche un risque d’entorse à trois articles de la directive e-commerce, qui régit notamment le régime de responsabilité limitée des hébergeurs. Et les échanges qu’elle a eus avec la France ne l’ont pas convaincu du tout.

Premier point : elle déplore une « restriction à la prestation transfrontalière des services de la société de l’information [art. 3 de la directive] dans la mesure où elles s’appliqueraient à [ … ] des plateformes en ligne établies dans d’autres États membres ».

Ces dernières auraient des « obligations particulièrement lourdes » : notice and stay down, respect des lignes directrices du CSA… Et de s’interroger :

« On peut se demander si les exigences de ciblage et de proportionnalité nécessaires pour une éventuelle dérogation au principe de contrôle par l’État membre d’origine sont bien satisfaites. »

En l’occurrence, la France invoque l’atteinte à la dignité de la personne humaine pour y déroger.

Notification à la légère

Autre écueil : le respect du régime de responsabilité limitée (art. 14). La PPL abaisse trop les exigences requises pour notifier un contenu pour la Commission. Or, une notification étayée est indispensable « puisqu’elle engage de ce fait la responsabilité de la plateforme en ligne hébergeant un tel contenu », rappelle Bruxelles. Elle le déplore d’autant plus qu’elle a précisé ce qu’elle attendait d’une notification dans les règles de l’art dans ses recommandations sur la lutte contre les contenus illicites en ligne de mars 2018.

La Commission juge également que le délai de vingt-quatre heures fait peser une « charge disproportionnée sur les plateformes » et « un risque de suppression excessive de contenus ». Avec cette précision, qui va plaire à Twitter : « Ce risque est particulièrement élevé pour les plateformes en ligne dont les ressources sont limitées. »

Notice and stay down

Dans ses observations, la Commission tique aussi sur l’obligation de mettre en œuvre « les moyens appropriés pour empêcher la rediffusion » des contenus visés (art. 2, 5 bis). Elle relève :

« Il ne peut être exclu que pour respecter cette obligation, les plateformes en ligne seraient en pratique contraintes d’appliquer un filtrage automatique et général de tout leur contenu. »

Le filtrage automatique et généralisé est interdit par l’article 15 de la directive et l’arrêt Tele2 de 2017 a strictement encadré les exceptions. La France s’est référée, en vain, à un récent arrêt dans une affaire opposant Facebook à une députée autrichienne. Il « concernait un élément spécifique d’un contenu diffamatoire qui avait été jugé illicite par un tribunal national », tacle la Commission. Et de souligner les risques d’atteinte à la liberté d’expression et à la vie privée.

Interactions en cours et à venir

La transposition de la directive SMA va se faire via le PJL audiovisuel, présenté le 2 décembre en conseil des ministres. Relire notre article.

La Commission fait aussi le point sur les interactions entre la PPL Avia et les législations européennes actuelles et à venir. Même si ce n’est pas l’intention du texte, « certaines dispositions du projet notifié se recoupent avec des mesures que les États membres sont tenus de transposer en vertu de l’article 28 ter de la directive SMA dans le cadre des services de partage de vidéos ».

Elle souligne aussi que la France ne pourra plus réglementer sur le champ du règlement sur les contenus terroristes, une fois celui-ci adopté. Or, un accord en trilogue est espéré d’ici à la fin de l’année.

Relire notre article [Document Contexte] La Commission ouvre le chantier de la directive e-commerce

Enfin, elle invite les États membres à « reporter » l’adoption de nouveaux textes sur la lutte contre les contenus illégaux, alors que se profile le Digital Services Act.

Et maintenant ? Le texte doit passer au Sénat en décembre et nul doute que la commission des Lois aura à cœur de rappeler qu’elle défend les libertés publiques. Cet avis est pain béni pour les sénateurs. Une CMP conclusive paraît peu probable. Le texte devrait poursuivre sa route début 2020. Le gouvernement fera-t-il des concessions à la Commission ? Ou se posera-t-il encore en aiguillon de l’Union européenne sur la responsabilisation des plateformes, quitte à prendre des risques juridiques ?

Contactée par Contexte, la députée Laetitia Avia nous a répondu qu’elle n’est « pas habilitée à commenter un document qui n’est pas public ». La Commission a choisi de ne pas bloquer le texte, ni d’émettre un avis circonstancié, mais bien des observations, donc non contraignantes dans le processus législatif », souligne-t-elle. Elle estime que ces observations contiennent « des interrogations légitimes et des pistes et suggestions pour soulever au mieux ces interrogations ». Elle se dit « dans le même état d’esprit que devant le Conseil d’État : tout ce qui peut parfaire le dispositif est bon à prendre. ».